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为何代理境外的外汇平台,外汇买卖、黄金等业务,员工不构成

发布于:2020/06/10

为何代理境外的外汇平台,外汇买卖、黄金等业务,员工不构成犯罪?
 
    今天间隙时接到一个网友的咨询:“公司代理香港的外汇平台进行炒黄金、外汇等买卖,平台数据不可以更改,员工帮助招商人每操作一手挣取70美金的返佣,招商者一千美金起投,在公司上班的同时,这位咨询者也私底下做了代理,直到离职,只有一个客户,且该客户陆续招商370万余元左右,离职后这名客户就自己操作交易黄金,随后公司也不做这方面的业务了,这名客户由于外汇、黄金知识缺乏,不断的在亏损,现在可能会爆仓,于是就找到离职的这名员工,说到:自己如果全部亏了,也不会放过这名员工,要去报警。”
 
    于是这位网友最终想要了解自己是不是涉嫌非法经营罪?因为自己收取了返佣!
 
    我的回答是:不构成犯罪。
   

首先,他的公司是在合法设立的现货买卖平台下从事的买卖活动,整个过程中不能人为操纵行情,招商数据是与海外投资市场买卖的大盘数据一致,仅仅是提供买卖场所,公司营利来源于客户的手续费,公司只是提供一个专业的咨询服务,最终的决定权还是在招商者,客户的亏损不是公司营利的来源,公司没有设置“滑点”、“延时”插件,并且平台方也没有,从这方面分析的话,从招商者的注册、买卖、入金环节都是招商者自己决定,因此公司是没有虚构事实、隐瞒真相非法占有招商者的财物,肯定是不构成诈骗罪。
为何代理境外的外汇平台,外汇买卖、黄金等业务,员工不构成犯罪?
    其次,这种情况可能涉嫌非法经营罪,在我国关于外汇、黄金的买卖还没有下放到企业,还有个人,资质方面是需要需要通过中国证监会批准,取得国家外汇管理局额度批准的国外机构,才具备相应的资质。而外汇经营活动的,由国务院外汇管理部门及其分支机构负责管理。根据《期货买卖管理条例》明确规定,未经国务院期货监管管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货买卖所或者以任何形式组织期货买卖及其相关活动。
 
    那么构成犯罪就需要事实清楚、证据充分,这个咨询案例,其实侦查机关取证是很困难的,第一是公司不经营这方面的业务,随着时间的推移很多证据也渐渐消失;第二关于公司是否有资质还需要当地的外汇管理局作出是否无外汇资质的复函;第三是否有监管平台颁发的许可牌照、是否获得平台的授权、是否接入国外外汇投资市场、是否可以人为操纵平台数据的修改、盈利是否来自于招商人的亏损等事实,这些可能会牵扯到需要外交部协助取证。
 
    最后,即使公司最后构成非法经营罪,那么根据这位咨询者在公司的地位,实务中大多只是作为证人提供证言,协助侦查机关把案件查清楚,不会作为犯罪嫌疑人予以羁押,当然最坏的情况是到检察院阶段,到检察院检察院也是会作出不起诉决定,因为公司在整个经营过程中,员工只是受雇于平台,挣取的返佣是正常的劳务报酬,并不是犯法所得,主观上也没有非法占有他人财物的目的,客观行为上更是没有,何来的恶性?从大方向来说,公司构成犯罪,这位咨询者在公司所起到的地位作用很小,只是一个小小的从犯而已情节是非常轻的(只有一个客户)。
为何代理境外的外汇平台,外汇买卖、黄金等业务,员工不构成犯罪?
    我以上说了那么多,你可能再会反问我,有案例来支持吗?
 
    当然有,我在这里就摘取检察院作出的不起诉案例给你作为参考。
 
    不起诉案例:绍检公一刑不诉[2015]29号
 
    【案件事实】潘某某(另案起诉)于2008年7月17日在北京市开户成立北京**科技有限公司。2012年6月,潘某某从境外购买MT4平台买卖软件,后招聘组织他人对购买的MT4平台买卖软件进行升级改造,增设自动出出金、防漏洞等插件。2013年6月至2014年8月,潘某某先后虚构“**金融集团”买卖平台和“**招商”买卖平台,并组织诚招被不起诉人王某某等业务员,通过QQ或者电话联系方式,以低招商、高回报为诱饵,先后骗取被害人彭某某等人在“**金融集团”买卖平台和“**招商”买卖平台进行贵金属、股指期货等买卖。潘某某等人通过后台操控等方式致使彭某某等人亏损,共骗取他人人民币1785546.66元。其中,被不起诉人王某某参与骗取人民币159732.24元。
 
    【不起诉决定】本院认为,被不起诉人王某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗行为,但其系受雇工作中参与犯罪,主观恶性较小;其在共同犯罪中起次要作用,属从犯,且犯罪情节轻微,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对王某某不起诉。
 
    综上,如果公司涉嫌非法经营罪,那么员工在整个过程中的地位作用甚小,可能作为证人协助查清案件事实,最坏的结果也是到检察院阶段,检察院也会作出不起诉的决定,不会涉嫌犯罪。
 
    招商有风险,入“市”需谨慎!